Forstyrrelseskrav i entreprise

I bygge- og anlægsbranchen ses det ofte, at parterne løber ind i udfordringer, der kan påvirke produktionen og produktiviteten på projekterne. Udfordringerne er i AB-systemet delvist reguleret ved bestemmelser om forsinkelse, forcering og regulering af entreprisesummen. En, i dansk praksis, ofte overset kravstype om forstyrrelser er dog ikke direkte reguleret i AB-systemet, selvom der kan være tale om betydelige økonomiske tab for entreprenøren, og desværre ses det i praksis, at der blandt aktørerne i branchen kun i begrænset omfang er fokus på, at der kan være grundlag for sådanne krav.

I denne artikel giver vi en kort introduktion til forstyrrelseskrav. Samtidig vil vi gerne invitere til et arrangement den 24. oktober 2024 kl. 14.30-17.00, hvor advokat, dr.jur. Niels Schiersing deler sin analyse og konklusioner fra sin doktordisputats, som er det første selvstændige værk i dansk ret om det teoretiske og bevismæssige grundlag for forstyrrelseskrav.

Arrangementet er målrettet aktører i byggebranchen, herunder projektledere, projektchefer og andre ledende fagfolk inden for byggebranchen, der ønsker at forbedre kendskabet til forstyrrelseskrav, herunder krav der har grundlag i nedsat effektivitet som følge af bl.a. planlægnings- og projekteringsudfordringer i byggeriet.

Tilmeld dig arrangementet her.

Forstyrrelse er en produktivitetsnedgang for entreprenøren

Entreprenøren kan under udførelsen af et byggeri løbe ind i en lang række vanskeligheder, som har den konsekvens, at den planlagte arbejdsproces eller rentabilitet lider last. Dette kan være et udslag af eksterne eller interne forhold i byggeriets organisation, eksempelvis som følge af en ufokuseret entrepriseledelse, dårligt samarbejde og planlægning på byggepladsen, et dårligt flow i udførelsen samt projektmæssige forhold eller for sene afklaringer fra rådgiverne eller tilsynet.

Dette har i den traditionelle entrepriseretlige tankegang manifesteret sig som to forskellige kravstyper:

• Forsinkelseskrav; som er karakteriseret ved, at entreprenøren kan være berettiget til tidsfristforlængelse og økonomisk kompensation for de ekstraomkostninger, der er forbundet med, at entreprenøren er nødsaget til at opretholde tilstedeværelsen på byggesagen i længere tid end aftalt.
   
• Forceringskrav; som er karakteriseret ved, at entreprenøren enten kan være berettiget til – eller direkte har aftalt sig til – mod betaling af sine dokumenterede ekstraomkostninger at indsætte flere ressourcer end forudsat med henblik på at indhente forsinkelse.

Forstyrrelseskrav adskiller sig imidlertid fra forsinkelseskrav og forcering på flere væsentlige parametre, idet det ikke som et forsinkelseskrav er betinget af, at der foreligger faktisk forsinkelse på kritisk vej, eller at det som et forceringskrav er betinget af, at der foreligger en aftale om forcering eller en fra bygherren indtaget standpunktsrisiko om, at entreprenøren er ansvarlig for den forsinkelse, som giver anledning til forceringen.

Et forstyrrelseskrav kan imidlertid udmærket udspringe af det samme faktiske hændelsesforløb, som også giver anledning til et forsinkelseskrav eller et forceringskrav. Ved en korrekt udarbejdet opgørelse af kravet imødegås også spørgsmålet om, hvorvidt der dobbeltkompenseres for det samme faktiske hændelsesforløb.

Forstyrrelseskrav lever med andre ord sit eget liv fra forsinkelse og forcering og kan, med Niels Schiersings egne ord, passende udtrykkes som værende en samlebetegnelse for:

1. faktiske begivenheder; som
2. medfører en produktivitetsnedgang for entreprenøren; og som
3. entreprenøren ikke selv er ansvarlig for eller bærer risikoen for i aftalerelationen.

Den korrekte opgørelse af forstyrrelseskrav indebærer dog, at entreprenøren skal være særligt opmærksom på sondringen mellem produktivitetsnedgangen for entreprenøren og den forøgelse af produktiviteten, som en forsinkelse eller forcering medfører, jf. herom nedenfor om kapitaliseringen af kravstyperne.

Forstyrrelse er ikke lig med forsinkelse eller forcering

Kapitaliseringen af forsinkelses- og forceringskrav består i sin essens af en måling af entreprenørens produktivitet (output) i en given periode set i forhold til de aftalemæssige forudsætninger. Med andre ord tager kapitaliseringen udgangspunkt i den forøgelse af arbejdskraften samt tilførslen af materialer og forbrug af anlægsaktiver, som det konkrete hændelsesforløb med forsinkelsen giver anledning til.

Forstyrrelseskrav adskiller sig, som nævnt, herfra ved, at kapitaliseringen består af en måling af entreprenørens produktivitet i en given periode, med en eller flere forstyrrelser, sammenlignet med et hypotetisk hændelsesforløb, hvor der ikke foreligger en forstyrrelse. Dette betegnes også som entreprenørens reducerede effektivitet og udgør ikke – som ved forsinkelse og forcering – en forøgelse af produktiviteten.

Sondringen mellem forstyrrelses- og forsinkelseskrav kan eksemplificeres ved nedenstående forsimplede og hypotetiske forløb, som er udarbejdet med inspiration fra advokat, dr. jur. Niels Schiersings afhandling:

På en byggesag er arbejdet planlagt til udførelse af separate arbejdsgrupper (sjak), hvortil de direkte udgifter pr. arbejdsgruppe udgør kr. 20.000 pr. dag, og de generelle byggepladsomkostninger udgør kr. 30.000 pr. arbejdsdag.

Det ene sjak er beskæftiget med Opgave A på den kritiske vej i byggeriet, som ved normal produktivitet vil kunne udføres på 2 arbejdsdage.

På sjakkets første arbejdsdag med Opgave A konstateres det midt på dagen, at der er mangel på materialer til den kritiske aktivitet som følge af et sent bestilt ekstraarbejde.

På sjakkets anden arbejdsdag løber sjakket tør for materialer til Opgave A og har stadig én arbejdsdag tilbage for at kunne færdiggøre arbejderne.

På den tredje arbejdsdag flyttes sjakket som følge af manglen på materialer til Opgave B, som ikke ligger på den kritiske vej i byggeriet, fordi materialerne til udførelsen af denne opgave er tilgængelige.

På den niende arbejdsdag, ved arbejdsdagens afslutning, ankommer de materialer, der er nødvendige til færdiggørelse af Opgave A.

På den tiende arbejdsdag bliver sjakket flyttet tilbage til Opgave A, og sjakket færdiggør arbejderne i løbet af dagen.

Den kritiske aktivitet med Opgave A, der skulle have været færdigt på den anden arbejdsdag, bliver dermed som følge af materialemanglen først færdig på den tiende arbejdsdag, og det svarer i udgangspunktet til en forlænget produktionstid på 8 arbejdsdage og dermed omkostninger på kr. 30.000 x 8 i forlænget byggeplads.

Dette udgør forsinkelseskravet i sagen.

Produktiviteten blev imidlertid også påvirket af materialemanglen som følge af flytningen af sjakket fra Opgave A til Opgave B. Dette svarede til en halv arbejdsdag som herefter kan kapitaliseres til kr. 20.000 x ½, altså kr. 10.000.

Dette udgør forstyrrelseskravet i sagen. 

Som eksemplet illustrerer, har forsinkelseskravet fokus på entreprenørens produktion (output) i kraft af, at der skulle indsættes yderligere ressourcer (byggepladsomkostninger) på færdiggørelsen af arbejderne. Dette står i kontrast til forstyrrelseskravet, som udspringer af entreprenørens reducerede produktivitet (spildtid ved flytning af sjakket). Ligeledes er det i eksemplet forudsat, at det ikke beror på entreprenørens forhold, at de nødvendige materialer blev leveret til tiden.

I praksis har fraværet af en veldefineret teoretisk ramme for forstyrrelseskrav medført, at entreprenøren ofte kapitaliserer og behandler forstyrrelseskrav under ét med forsinkelseskrav. I det omfang der faktisk rejses et forstyrrelseskrav, er det imidlertid ofte uden fokus på de grundlæggende teoretiske og praktiske opgørelsesmetoder (forøget output ctr. reduceret effektivitet), hvilket kan komme entreprenøren bevismæssigt til skade.

Dette efterlader spørgsmålet om, hvordan entreprenøren skal føre sit bevis for forstyrrelseskrav, hvilket vi giver en kort introduktion til nedenfor og går yderligere i dybden med til arrangementet den 24. oktober 2024.

Beviskravet og sammenligningsgrundlaget

Som beskrevet ovenfor består entreprenørens bevis for forstyrrelseskrav i sin grundform af en sammenligning af den faktiske forstyrrede periode med et hypotetisk hændelsesforløb, hvor der ikke foreligger forstyrrelse.

Sammenligningsgrundlaget kan imidlertid tage mange forskellige former, og advokat, dr. jur. Niels Schiersing argumenterer, med inspiration fra norsk og amerikansk ret, for, at entreprenørens bevisførelse bør baseres på direkte produktivitetsmålinger ved hjælp af metoden Measured Mile som førstevalg og med tilbagefald på metoderne Baseline Productivity som andetvalg og Earned Value som tredjevalg.

Hvis omstændighederne ikke tillader direkte produktivitetsmålinger i medfør af disse metoder, bør bevisførelsen i stedet baseres på indirekte produktivitetsmålinger ved hjælp af metoden Total Cost eller metoden Modified Total Cost og endeligt som Jury Verdict. I praksis vil omstændighederne ofte tilsige, at bevisførelsen baseres på de indirekte metoder, som i kort form kan beskrives som følger:

• Total Cost: Denne metode indebærer, at de realiserede omkostninger fratrækkes de budgetterede omkostninger for en given ydelse eller et givent tidsrum. Forskellen anses for at udtrykke omkostningerne relateret til den reducerede produktivitet som følge af forstyrrelsen. Metoden har dog været genstand for berettiget kritik i udenlandsk ret og er derfor forbundet med særlige betingelser.
• Modified Total Cost: Denne metode er baseret på Total Cost-metoden, men adskiller sig ved, at entreprenøren selv foretager et fradrag, som blandt andet er baseret på, hvor realistiske de budgetterede omkostninger er som det hypotetiske omkostningsbillede uden forstyrrelser. Fradraget vil typisk være af kvalificeret skønsmæssig karakter og er ligeledes forbundet med særlige betingelser.
• Jury Verdict: Denne metode er den mest skønsmæssige måde at opgøre kravene på. Her er der tale om mere eller mindre velbegrundede bud på produktivitetstabet i lyset af de tilgængelige beviser. Det er ved metoden forudsat, at bevisførelsen efterlader et tilstrækkeligt sikkert grundlag til at fastslå, at der foreligger et ansvarsgrundlag og årsagsforbindelse. Metoden medfører i udenlandsk praksis, at der udvises betydelig forsigtighed ved udmåling eller tilkendelse af forstyrrelseskravet.

Disse metoder, herunder både de direkte produktivitetsmålingsmetoder som Measured Mile, Baseline Productivity og Earned Value, vil blive præsenteret og gennemgået i detaljer af advokat, dr. jur. Niels Schiersing under arrangementet den 24. oktober 2024 og omtales derfor ikke yderligere her.

Det skal dog nævnes, at der i dansk praksis er præcedens for såkaldte Globale Krav, som minder om metoden Jury Verdict. Denne metode er kendetegnet ved, at entreprenøren, på grund af en række årsager (f.eks. forstyrrelser) og kompleksiteten af disse, erstatter beviset for direkte årsagsforbindelse mellem de enkelte hændelser og konsekvenser med en overordnet henvisning til en række omstændigheder, der tilsammen hævdes at have den nødvendige årsagssammenhæng med det målte og opgjorte krav. Derved henføres den enkelte årsag ikke til en specifik del af det opgjorte krav, hvilket udgør en betydelig bevislempelse set i forhold til de traditionelle krav.

Denne bevislempelse medfører dog, at metoden i praksis resulterer i meget forsigtige skønsmæssige udmålinger af Globale Krav, i det omfang de overhovedet indrømmes i rets- og voldgiftspraksis. Vi håber, at Niels Schiersings dybdegående teoretiske behandling af beviskravene vil bidrage til, at aktørerne i byggebranchen i højere grad vil støtte bevisførelsen på metoder inspireret af udenlandsk ret. Dette vil forhåbentlig føre til mere præcise vurderinger af forstyrrelseskrav og øget opmærksomhed på sådanne krav.