Ny praksis om forvaltere af alternative investeringsfondes indregning af gearing

Baggrund

Efter FAIF-loven[1] er det påkrævet, at en FAIF løbende opgør værdien af aktiverne i de AIF’er, der forvaltes af den pågældende FAIF enten direkte eller indirekte. Hvis værdien af aktiverne i de AIF’er, som en FAIF har under forvaltning, sammenlagt overskrider en i FAIF-loven fastsat tærskelværdi, så kræves der tilladelse som FAIF. Hvis værdien af aktiverne i de AIF’er, som en FAIF har under forvaltning, sammenlagt holder sig under den i FAIF-loven fastsatte tærskelværdi, så er det tilstrækkeligt at være registreret som FAIF. Om tærskelværdien er EUR 100 mio. eller EUR 500 mio. afhænger blandt andet af, om der forvaltes gearede AIF’er. Gearing er dermed væsentlig ikke kun for risikostyring og rapportering, men også helt grundlæggende for, hvornår man skal gå fra registrering til tilladelse.  

I 2017 afsagde Erhvervsankenævnet en kendelse, der ændrede på en af Finanstilsynet truffet afgørelse. Erhvervsankenævnet anførte, at Finanstilsynet i den konkrete sag, ikke var berettiget til at indregne gearing i opgørelsen af værdien af FAIF’ens aktiver under forvaltning. Gearingen i det konkrete tilfælde lå ikke i selve AIF’en (et dansk ApS), idet AIF’en ejede aktiverne indirekte gennem kontrol over forskellige datterselskaber (tyske ejendomsselskaber), i hvilken forbindelse der ikke forelå eksterne gælds-, garanti- eller kautionsforpligtelser for selve AIF’en. Gældsforpligtelserne var nemlig placeret i datterselskaberne og AIF'en hverken hæftede eller kautionerede for gældforpligtelserne. Erhvervsankenævnet støttede dette resultat på dets fortolkning af en særlig undtagelsesbestemmelse i FAIF niveau-2-forordningen[2].

På baggrund af kendelsen har Finanstilsynet siden 2017 indrettet sin praksis således, at en FAIF ikke har skullet indregne gearing i opgørelsen af værdien af dets aktiver under forvaltning, hvis gearingen eksisterer i et underliggende unoteret selskab, og der ikke foreligger gælds-, garanti-, eller kautionsforpligtelser på AIF-niveau. 

Opdateret Q&A fra ESMA fører til ny praksis fra Finanstilsynet 

European Securities and Markets Authority (”ESMA”) opdaterede den 13. juni 2023 deres Q&As[3] vedrørende anvendelsen af FAIF-direktivet[4]. Disse Q&As udgør et fortolkningsbidrag i forhold til FAIF-direktivet, implementeringen heraf ved FAIF-loven, og FAIF niveau-2-forordningen. Den opdaterede Q&A vedrørte en tilsvarende situation, og den tilsvarende undtagelsesbestemmelse i FAIF-niveau-2-forordningen, som i Erhvervsankenævnets kendelse. Resultatet var dog det modsatte.

Finanstilsynet har på baggrund heraf revurderet sin praksis og fortolkningen af undtagelsesbestemmelsen. Det afgørende element for om undtagelsesbestemmelsen finder anvendelse er, om AIF’en investeringspolitik er at erhverve kontrol over unoterede selskaber eller udstedere, eller om AIF’ens investeringspolitik er at investere i aktiver gennem erhvervelse af sådanne selskaber. 

Efter den nye praksis vil gearing altså, uanset om denne finder sted i AIF’en, eller i et unoteret selskab kontrolleret af AIF’en, skulle indregnes i opgørelsen af værdien af en FAIF’s aktiver under forvaltning, såfremt AIF’ens investeringspolitik er at investere i et eller flere aktiver gennem et eller flere unoterede selskaber. Det gælder, uanset om der er tale om aktiver i form af fast ejendom – som det var tilfældet ift. Erhvervsankenævnets kendelse og det pågældende spørgsmål og svar fra ESMA – eller noget andet. Derudover skal AIF’en også anses for gearet i forhold til bestemmelsen af tærskelværdien for, hvornår der skal søges tilladelse.

Overgangsregel

Finanstilsynet meddeler i den vejledende udtalelse, at den nye praksis vil blive anvendt fremadrettet. Det angives imidlertid, at AIF'er, der er registreret før den 17. december 2024, fortsat vil være undtaget, medmindre AIF’erne tager nye investorer ind og/eller foretager nye investeringer. 

Denne overgangsregel har lighedstræk med overgangsreglen i FAIF-lovens § 195, hvorfor det er sandsynligt, at der, ved fastlæggelsen af hvad der skal forstås ved ”nye investeringer”, kan skeles til den praksis, der blev fastlagt af Finanstilsynet i forhold til § 195. For ejendomsfonde betyder det i givet fald, at AIF’er, der investerer i fast ejendom løbende, må vurdere og sondre mellem køb og ejendomsudvikling/forbedring (som alt-andet-lige vil anses for nye investeringer) og almindelig vedligeholdelse som f.eks. facaderenovation og lign. 

Konsekvenser for FAIF’er

Denne praksisændring har stor betydning for FAIF'er. Dels medfører den en ændring i forhold til, om en ny AIF skal anses for gearet og dermed også for de forpligtelser FAIF’en har i forhold til f.eks. risikostyring. Dels har den betydning i forhold til måden, hvorpå værdien af aktiver under forvaltning skal opgøres og indrapporteres til Finanstilsynet. Dels, og ikke mindst, har den betydning for, om tærskelværdien for hvornår en FAIF skal søge om tilladelse, og dermed ikke længere kan nøjes med registrering, er på EUR 100 mio. frem for EUR 500 mio. Særligt registrerede forvaltere af alternative investeringsfonde bør derfor være opmærksomme på denne vejledende udtalelse. 

Finanstilsynets vejledende udtalelse kan tilgås og læses her  .

Tag endelig kontakt til DLA Piper gennem forfatterne til denne artikel, hvis du har behov for rådgivning. Vi står til rådighed, hvad enten du blot har behov for at vide mere om den nye praksis, eller du har behov for sparring i forhold til, hvordan du skal agere i anledning af den nye praksis.