Fortsat spotlight SKI’s rammeaftale 02.19

nyhed

16 nov 2021

Overblik over kendelser om SKI 02.19

I sagen Assemble A/S mod Herning Kommune af 7. september 2021 havde Herning Kommune brugt 02.19 til anskaffelse af et IT-system til håndtering af dagtilbud ved direkte tildeling.

En forbigået leverandør, Assemble A/S, klager med påstand om, at den direkte tildeling er sket i strid med udbudsreglerne, idet KMD ikke er den eneste leverandør på rammeaftalen, som kan opfylde kommunens behov. Assemble nedlægger derfor påstand om, at tildelingsbeslutningen bør annulleres og kontrakten erklæres for uden virkning.

Herning Kommune erkender, at den direkte tildeling var foretaget fejlagtig, idet de har overset en leverandør (UV-DATA) på rammeaftalen, som kunne opfylde deres behov.

Herning Kommune valgte på den baggrund at bringe kontrakten til ophør pr. 1 marts 2022.

Klagenævnet erklærede dog kontrakten for uden virkning fra den 1. januar 2022, og Herning Kommune blev pålagt en økonomisk sanktion på 60.000 kr.

Hvis tiden skrues tilbage til foråret 2021, indbragte Assemle A/S også her en sag for Klagenævnet for Udbud, som nævnet afsagde kendelse i den 12. marts 2021. Denne sag handler om Sorø Kommunes direkte tildeling af et IT-system til håndtering af daghenvisninger. Ligesom det var tilfældet i sagen mod Herning Kommune, valgte Sorø Kommune at tildele deres kontrakt til KMD, fordi Sorø Kommune mente, at kun KMD kunne opfylde de omtrent 150 krav, som var gjort gældende i behovsopgørelsen.

Assemble klager efterfølgende til Klagenævnet, idet de nedlægger påstand om, at den direkte tildeling var usaglig.

Assemble påviste samtidig, at de ved anvendelsen af rammeaftalens øvrige STORM krav kan opfylde ordregivers behov. Klagenævnet tog Assembles påstand til følge og erklærede den tildelte kontrakt for uden virkning.

I tråd med denne kendelse, er den tidligere kendelsen fra Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. februar 2021, Systematic A/S mod Greve Kommune m.fl., hvor 11 kommuner var gået sammen om levering af et fælles IT-system på omsorgsområdet. Der blev gennemført miniudbud på SKI 02.19. Bl.a. blev der klaget over evalueringsmetoden, hvor brug af user cases var overladt til tilbudsgiverne. Klagenævnet annullerede miniudbuddet.

Tendensen for ordregiverne til at forsøge at udvide 02.19s rammer trækker paralleller til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2020, EG A/S mod Egedal Kommune. I forbindelse med Egedals Kommunes direkte tildeling af et økonomisystem til KMD, hvor prisen på systemet blev sænket med ca. ¾ af prisen umiddelbart efter aftalens indgåelse. Klagenævnet kom i kendelsen frem til, at der er var foregået forhandling i strid med udbudsrettens rammer. Kontrakten blev som følge heraf erklæret for uden virkning.

DLA Piper bemærker

Det store antal klager giver et klart indtryk af, at det er en vanskelig opgave at indkøbe IT-systemer på en rammeaftale som SKI 02.19, dels fordi der kun kan indkøbes det, som er angivet på rammen og dels på grund af, at det rent faktisk kan være vanskeligt at kvalificere, om ordregivers behov rummes i rammeaftalens STORM og FORM krav.

Der ses desuden en klar rød tråd i klagenævnets kendelser om, at ordregiver skal være temmelig påpasselig i forhold til at foretage en direkte tildeling ud fra den begrundelse, at kun én leverandør kan opfylde deres behov.

Bevisbyrden for, at der ikke er foretaget en ulovlig tildeling, vil være på ordregivers side, og der vil næsten altid være et STORM eller FORM krav, som kan opfylde kommunens behov. Dette indebærer, at der er stor risiko for, at ordregiver overtræder udbudslovens § 2, fordi en kontrakts tildeling er usaglig eller i strid med princippet om ligebehandling.

Hvis en ordregiver kaster sig ud i en direkte tildeling på SKI 02.19, er det helt centralt, at processen herfor må tage afsæt i en vurdering af ordregivers konkrete og saglige behov. Ordregiver kan overveje at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse.

Hvis ordregiver har et IT-system, hvortil der er behov for en skræddersyet løsning, bør det yderligere overvejes, om IT-systemet overhovedet passer til udbud via en SKI-rammeaftale. En ordregiver vil i hvert tilfælde have langt større frihed til at skræddersy et IT-system ved et almindeligt udbud. Her vil det tillige være muligt at indgå i forhandlinger med leverandøren og herved få kvalificeret udbuddet.

En ordregiver som indkøber på 02.19, skal have in mente, at rammeaftalen er i søgelyset hos IT-leverandørerne. Man kan måske undre sig over leverandørernes motiv til overhovedet at anlægge sagerne. I kølvandet på sagen om Sorø Kommune mod Assemble A/S nedlagde Assemble en erstatningssag, som de dog ved kendelse af 13. oktober 2021 ikke fik medhold i. Klagenævnet fandt i sagen, at Assemble A/S ikke havde løftet bevisbyrden for, at kontrakten ville være tildelt Assemble i stedet for KMD. Det bliver interessant at se, om Assemble også vil gå efter et erstatningskrav mod Herning Kommune, eller om erstatningskendelsen i sagen om Assemble mod Sorø har fået lagt lidt låg på sagerne om SKI 02.19.