120-dages reglen: Hvornår er en opsigelse sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage?

Højesteret har over de seneste år taget stilling til flere principielle spørgsmål vedrørende 120-dages reglen, herunder senest omkring optælling af sygefravær under fuldtidssygemelding.

Den 19. december 2023 har Højesteret på ny taget stilling til fortolkningen af 120-dages reglen. I sagen skulle Højesteret vurdere, om en opsigelse var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af den 120. sygedag.

Hvad er 120-dages reglen, og hvornår kan den bruges?

I henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2 kan det i en funktionærkontrakt aftales, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratrædelse ved en måneds udgang, når funktionæren, inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder, har oppebåret løn under sygdom gennem i alt 120 dage. Det er en betingelse for at anvende bestemmelsen, at opsigelsen for det første sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og for det andet mens funktionæren endnu er syg.

Den konkrete sag

Sagen handlede om en medarbejder, der var ansat som IT-konsulent. Den 29. juni 2018 blev medarbejderen raskmeldt efter at have haft 119,17 sygedage med løn inden for 12 måneder. Den 11. september 2018 var medarbejderen sygemeldt en enkelt dag, og ved arbejdsdagens ophør havde medarbejderen haft 120,17 sygedage. Hun var herefter på arbejde i ca. 3 uger. Den 1. og 2. oktober 2018 var hun igen sygemeldt. Herefter var hun på arbejde fra den 3. til den 28. oktober 2018. Den 29. oktober 2018 meldte hun sig syg med stress. Hun blev samme dag opsagt med forkortet varsel på 1 måned med henvisning til 120-dages reglen. Ved arbejdsdagens ophør havde hun haft 123,17 sygedage.

For Højesteret var spørgsmålet, om opsigelsen opfyldte betingelserne i funktionærlovens § 5, stk. 2, 2. pkt. - herunder om opsigelsen var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.

Højesterets dom

Højesteret fandt, at første betingelse om, at opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, indebærer, at en opsigelse i almindelighed skal ske tidligere end 10 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage.

I den konkrete sag blev medarbejderen som nævnt opsagt ca. 48 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage.

Højesteret fandt derfor, at arbejdsgiveren ikke havde udnyttet sin ret til at opsige medarbejderen med forkortet varsel inden for fristen, og derfor var første betingelse i funktionærlovens § 5, stk. 2, 2. pkt. ikke opfyldt.

I forhold til den anden betingelse om at opsigelsen skal ske, mens funktionæren endnu er syg, udtalte Højesteret, at opsigelse med forkortet varsel således ikke kan ske, hvis funktionæren på opsigelsestidspunktet har raskmeldt sig og genoptaget sit arbejde fuldt ud.

Dette gælder også, selvom fristen for opsigelse på i almindelighed under 10 kalenderdage ikke er udløbet, således at den første betingelse for opsigelse fortsat er opfyldt.

Højesteret fandt dog, at den anden betingelse om, at funktionæren endnu er syg, er opfyldt, såfremt funktionæren efter udløbet af de 120 sygedage har raskmeldt sig og genoptaget sit arbejde fuldt ud, men på opsigelsestidspunktet er blevet syg igen. Opsigelse kan i den situation finde sted, hvis den første betingelse er opfyldt, dvs. hvis opsigelse med forkortet varsel sker inden udløbet af fristen herfor (på i almindelighed under 10 kalenderdage regnet fra udløbet af de 120 sygedage).

Højesteret fandt endeligt, at opsigelsen var sagligt begrundet i medarbejderens sygefravær.

DLA Piper bemærker

Dommen skærper kravene i forhold til anvendelse af 120-dages reglen.

Arbejdsgivere bør fremadrettet være påpasselige med at vente for længe med en opsigelse efter udløbet af de 120 sygedage (hvis 120-dages reglen ønskes bragt i anvendelse), da en funktionærs kortvarige genoptagelse af arbejdet efter udløbet af de 120 sygedage kan føre til, at muligheden for at anvende 120 dages reglen herefter forpasses.