Ved en due diligence proces får du et overblik over fordele og ulemper ved et køb for at sikre en vellykket investering. Hos DLA Piper har vi mange års erfaring med at hjælpe virksomheder igennem due diligence forløb.

Hvad er due diligence?

Due diligence er en fast bestanddel, når en virksomhedsoverdragelse skal finde sted. Due diligences bruges mest ved større virksomhedskøb og virksomhedssalg.

’Due diligence’ er betegnelsen for de undersøgelser, en køber af en virksomhed foretager forud for en handel.

Begrebet er en internationalt anerkendt betegnelse, som udspringer af amerikansk kapitalmarkedsret. Udtrykket dækker over de undersøgelser, som – på baggrund af de konkrete omstændigheder – må anses for nødvendige og rimelige for, at erhververen af virksomheden kan træffe sin akkvisitionsbeslutning på et oplyst grundlag. Due diligence er således virksomhedserhververens undersøgelse af det aktiv, som denne påtænker at erhverve, herunder med henblik på at afdække uforudsete risici ved erhvervelsen.

Due diligence er en af flere metoder for køber til at afdække sine risici, og undersøgelsen anses for at være den (i udgangspunktet) mest dækkende for købers behov. Due diligence-undersøgelsen har ofte flere grene. Således kan der både foretages en juridisk due diligence-undersøgelse, en finansiel due diligence-undersøgelse eller en undersøgelse af noget helt tredje (f.eks. kommercielle og strategiske forhold).

Hvorfor er due diligence relevant?

Som ved køb af alle andre aktiver, er det relevant at undersøge det aktiv, man påtænker at erhverve inden erhvervelsen. Undersøgelsen af et aktiv har således indvirkning på, hvilken købesum en køber er villig til at betale, og samtidig hvilke forhold og risici, køberen skal være særligt opmærksom på ved erhvervelsen.

Herudover skal due diligenceprocessen afdække forhold, der kan have betydning for den erhvervede virksomheds fremtidige drift og/eller særlige forhold, som kan være relevante for den erhvervede virksomheds eventuelle integration i køberens allerede eksisterende virksomheder.

Hvordan foretages en due diligence?

Due diligence foretages oftest via en gennemgang af et virtuelt/elektronisk datarum, hvor sælger har gjort det relevante materiale tilgængeligt for køber og dennes rådgivere. Datarummet er et lukket internet-site, hvor tredjeparter ikke har adgang.

Købers rådgiver foretager – på baggrund af det fremlagte materiale – en vurdering af de konkrete forhold i virksomheden, herunder særligt de risici, som køber bør være opmærksom på forud for erhvervelsen.

Hvis man er ved at købe en virksomhed, vil man således både kigge på, om virksomheden har en velpolstret egenkapital, stor ekstern gæld samt undersøge udviklingen i det marked, virksomheden befinder sig i. Hvis man er ved at købe en transportvirksomhed, vil man således både kigge ind i størrelse på den eksisterende vognpark og dens stand samt benzin- og diselpriser og forventninger til disse i fremtiden.

Rådgivernes vurdering af virksomhedens forhold rapporteres herefter til køberen i et aftalt format, så køber nemt kan overskue vurderingens konklusioner og kan inddrage konklusionerne i sine forhandlinger med sælger.

Omfanget af en due diligence

I den juridiske duediligenceundersøgelse kan og vil en lang række områder blive afdækket. Flere konkrete forhold gør sig gældende for, hvornår et område er relevant at undersøge, herunder f.eks. hvilken virksomhedstype, produktion eller service, der ønskes erhvervet, og om denne opererer nationalt eller internationalt.

Af hyppigt forekommende forhold kan blandt andet nævnes:

• Selskabsretlige forhold
• Aktionær- og anpartshaverforhold
• Ledelses- og medarbejderforhold
• Immaterielle rettigheder
• Generel overholdelse af lovgivning
• Eksisterende kontrakter
• Fast ejendom
• Skat- og afgiftsforhold
• Tilladelser
• Forsikringer
• Retssager og andre tvister

Det er imidlertid ikke altid, at en køber ønsker - eller får mulighed for - at foretage en fuldstændig due diligence-undersøgelse, særligt hvis transaktionen presses af tidsmæssige forhold, eller hvis undersøgelsens omfang bevirker, at undersøgelsen er særligt omkostningstung. I sådanne tilfælde kan der foretages en begrænset due diligence.

Undersøgelsen kan således blot forsøge at afdække de mest væsentlige forhold af betydning for værdiansættelsen eller vilkårene for transaktionen – særligt hvor undersøgelsen suppleres af en forsikring eller garantier fra sælger.

Det er afgørende for købers undersøgelse, at alle relevante oplysninger afdækkes. Det er imidlertid også afgørende for sælger, at køber ikke bliver sat i besiddelse af fortrolige oplysninger såsom evt. strategier og virksomhedshemmeligheder mv., når risikoen for, at transaktionen ikke bliver gennemført stadig eksisterer.

Denne problemstilling kan afdækkes ved, at køber allerede ved de indledende interaktioner mellem køber og sælger underskriver en fortrolighedserklæring, således at videregivelse eller anvendelse af oplysninger fra datarummet kan sanktioneres mellem parterne.

Ydermere kan denne problemstilling afhjælpes ved en faseopdeling af datarummet, hvorved der frigives mere og mere sensitive informationer i takt med, at forhandlingerne bliver mere seriøse og konkrete – på denne måde varetages begge parters interesse i en vis udstrækning.

Konsekvenser af due diligence

Udover de umiddelbare konsekvenser, hvorefter køber efter undersøgelsen kan foretage sin akkvisitionsbeslutning på et oplyst grundlag, har due diligence-undersøgelsen tillige aftalemæssige og legale konsekvenser for parterne.

Aftalemæssige konsekvenser

Det er særligt vigtigt at afklare i overdragelsesaftalen, om sælgers garantier iht. aftalen er såkaldte ”særlige indeståelser”, hvor sælgers garanti også omfatter forhold, som køber har fået, eller burde have, viden om efter dennes due diligence-undersøgelse.

Hvis forholdet ikke er afgjort ved parternes aftale, er udgangspunktet, at køber ikke kan rejse krav mod sælger for forhold, som sælger fyldestgørende har fremført information om i datarummet jf. købelovens § 47.

I forlængelse heraf er det relevant for parterne at aftale og afgøre, om de, af sælger afgivne garantier, er afgivet med et generelt forbehold for de i datarummet fremsatte oplysninger (general disclosure), eller om sælger selv skal angive de specifikke forhold, som anses for oplyst og derfor accepteret af køber (specific disclosure).

Legale konsekvenser

Såfremt transaktionen ikke bliver gennemført, vil køber være stærkt begrænset i adgangen til at anvende de fra undersøgelsen fremkomne oplysninger jf. forretningshemmelighedslovens kap. 1 og 2. og almindelige loyalitetsforpligtelser. Dette forhold vil endvidere være dækket af den ovenfor nævnte fortrolighedsaftale.

Alternativer til due diligence

Due diligence-undersøgelsen er en måde, hvorpå køber afdækker sine mulige risici ved erhvervelsen af en virksomhed.

Denne risikoafdækning kan imidlertid forekomme på flere måder, om end due diligence-undersøgelsen anses for værende den mest dækkende for købers behov.

Andre metoder til risikoafdækning inkluderer:

• Garantier og erklæringer fra sælger.
• Deponering af/eller resultatafhængig købesum.
• Forsikringer (omhandlende erklærede eller endnu ikke erklærede risici)

DLA Piper Denmark har – foruden stor erfaring med udførelse af due diligence-undersøgelser – stor erfaring med alternative metoder til afdækning af virksomhedskøbers risici, og vi leverer således også kompetent rådgivning i disse henseender. Kontakt os og hør, hvordan vi bedst kan hjælpe din virksomhed.

Hvis du stadig har spørgsmål relateret til M&A kan ud muligvis finde svar på det, på denne side.